观点提要

◆肖像的核心特征是可识别性

◆是否侵权的关键在于本人同意与否

◆私自转发他人朋友圈的个人照片，可能构成侵权

◆出于商业目的擅自使用明星肖像，可能构成侵害肖像权

◆使用他人照片超过取证、威慑的必要限度时，可能构成侵害肖像权

近年来，随着街拍、自媒体的爆火，以及AI换脸、PS等图像处理技术的快速发展，侵害肖像权的案例愈加频发，也对公众如何认识肖像权、如何合理使用肖像提出了更高的要求。按照民法典规定，只要未经肖像权人同意，即使没有营利目的和主观恶意，同样构成侵害肖像权。具体哪些场景会侵害肖像权？肖像权被侵害时该如何维权？针对以上问题，记者采访了有关专家及检察官。

小心！这些场景都可能侵害肖像权

2021年5月的一个下午，董某驾车行驶在小区内部道路上，其间差点撞到突然蹿出的女童。由于女儿险些被撞，女童家长缪某带着怒气，将远处坐在车内的董某连同车辆一起拍照并发至社区微信群，董某由此遭到群内成员议论指责。后董某将缪某诉至法院，法院认定缪某侵害董某肖像权，判决其在微信群内向董某赔礼道歉。案件判决引发公众质疑，缪某是在较远的距离拍摄，照片也不是太清晰，为何还会被认定为侵害肖像权？

“法律意义上的肖像，特指通过影像、雕塑、绘画等方式在一定的载体上所反映的可以被识别的外部形象。”华东政法大学法律学院教授崔吉子表示，肖像的核心特征是可识别性，即通过该肖像可以识别到特定的肖像权人。因此，不仅完整的面部形象可构成肖像，体态、背影、漫画形象甚至是身体的局部，只要具有可识别性，足以联系到特定的肖像权人，都可以归属于法律意义上的肖像范畴。

不仅微信群转发他人照片可能构成侵权，转发他人朋友圈的个人照片也可能构成侵权。中国人民大学法学院教授石佳友表示，转发网络已经公开的个人肖像照片，一般不构成侵权；但如果未经他人同意，将他人发布在朋友圈的个人照片或尚未公开的照片发布至网络，则可能侵害肖像权，如果照片内容涉及私密信息，还可能侵害隐私权。

那么，通过信息技术手段伪造他人肖像，能否避免追责呢？近日，AI换脸软件涉对多位网红侵权案件陆续判决。法院审理认定，上海某信息科技有限公司未经原告同意，以营利为目的擅自将原告视频中的形象“换脸”后上架供其注册用户换脸使用，侵害了原告的肖像权。“民法典丰富了侵害肖像权的表现形式，除了未经同意使用外，还增加了丑化、污损或者利用信息技术手段伪造肖像等侵权形式，有力地保护了肖像权人的权益。特别是禁止利用信息技术手段伪造肖像的规定，这一举措在人工智能与大数据‘换脸技术’日新月异的当下，具有重大意义。”崔吉子认为。

此外，用肖像制作表情包斗图也可能会侵害他人肖像权。在2020年的一起案件中，甲公司委托胡某编发一篇介绍该公司产品的软文。胡某编好后，将文章发布在自己的社交平台上，并配用了某明星的表情包。随后，该明星以侵害肖像权为由，将胡某及甲公司诉至法院。法院审理后认定，胡某及甲公司使用原告表情包的行为侵害了原告的肖像权。石佳友表示，明星作为公众人物，其人格权是受到一定限制的，必然要承载公众的一些合理关注，如在一些公共事件中，原则上可以不经其许可合理使用其肖像，“但如果对其肖像进行商业利用，或者打着免费下载的招牌实为获取流量，则构成侵害肖像权。”

民法典划定了合理使用他人肖像的边界

记者注意到，民法典规定了自然人享有肖像权，但也在第1020条规定了合理使用肖像的情形，即合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。

那么，非商业化街拍是否侵害肖像权？石佳友认为，街区作为公共场所，一般不会涉及隐私，是否侵害肖像权需要结合具体情景考虑；如果为了展示风土人情或拍照留念，误将他人拍到，没有有意对特定第三人进行拍摄，且事后只在有限的私人范围内发布，一般不构成侵权，但如果将该照片发布在其他平台对照片中的人造成影响，明显超出了合理使用的范围，则可能会构成侵害肖像权。

崔吉子则认为“非商业化街拍可归属‘合理使用’的第四项”。她表示，为了展现街道风貌或景点风光等公共场景，有时难免会拍摄到周边行人的肖像，如果为了肖像权保护要求拍摄者征求所有行人同意，实乃强人所难。至于如何判断“为展示特定公共环境”，可以从肖像权人在作品中的占幅、出现时长、作品主题等因素综合判断。

另外，崔吉子提到，上述五种情形规定的属于侵害肖像权的特殊免责事由，并不排斥正当防卫、紧急避险、自助行为、不可抗力等法定一般免责事由的适用。“比如，生活中人们常常在自身权益被侵害时，用手机拍摄侵权人，这不仅有取证的作用，还往往能震慑侵权人。但如果超过了取证、威慑的必要限度，比如将该视频上传社交网络平台曝光，导致视频被广泛传播、肖像权人遭受网络暴力等严重后果，则仍然会构成侵害肖像权。”崔吉子说。

肖像权被侵害时该如何维权

新媒体时代，信息传播速度空前，一张图片、一个视频可以迅速火遍全网，这为维护肖像权带来了一定的挑战和难度。那么，一旦发生侵权行为，权利人该如何维护自身合法权益呢？

“肖像权属于人格权。侵害他人肖像权，当事人可以要求侵权人停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等。此外，民法典第997条还规定了人格权行为禁令制度，即民事主体有证据证明行为人正在实施或者即将实施侵害其人格权的违法行为，不及时制止将使其合法权益受到难以弥补的损害的，有权依法向法院申请采取责令行为人停止有关行为的措施。”内蒙古自治区通辽市科尔沁区检察院检察官赵明辉告诉记者。

“找到侵权的源头是关键。”石佳友表示，找到侵权人后可以根据相关法律规定采取一定的维权措施。其间，如果权利人认为相关图片或视频作品侵害了其合法权益，可以与相关平台联系，要求平台及时删除下架。如果平台未采取相关措施，那么按照相关规定，平台也将承担相应责任。

那么，依照侵害肖像权的不同情形，被侵害人该如何维权？崔吉子举例说，在未经同意拍摄、传播肖像情形下，被侵害人可以要求侵害人停止侵害，删除设备中的影片，撤回、下架平台上发布的信息；在不当限制他人行使肖像权的案件中（如丈夫禁止妻子拍摄、传播她自己的肖像），被侵害人可要求排除妨害、消除危险；在丑化、污损他人肖像情形下，被侵害人可以要求侵害人恢复原状。“如果侵害肖像权的行为造成了严重的精神损害，当事人还可以要求侵权人承担精神损害赔偿。”崔吉子补充道。

对于容易触碰肖像权保护“红线”的行为，该如何规避风险呢？石佳友建议，拍摄者要规范拍摄行为，不要随意拍摄他人肖像；平台具有相应的监管义务，要加强对侵权行为的识别，接到权利人投诉后，要第一时间采取相应措施；公众在公共平台转发他人照片时，要提前征得本人同意，如果照片内容涉及私密信息，还同时可能侵害隐私权，建议不散发传播，如果已上传则需立刻删除所公开的内容以免造成进一步的损害。