近年来，随着昆山于海明案、福州赵宇案等案件的报道，以及电影《第二十条》的上映，让“正当防卫”的理念深入人心。刑法第二十条被激活，划分出“罪与非罪”的边界。那么没达到犯罪的程度，面临的是行政处罚，这种情况还适用正当防卫制度吗？

山东淄博一家饭店的老板张女士就遇到了这样的问题，被打后她选择还手，结果被认定为互殴。这起治安处罚案件历经了法院一审二审，检察院抗诉，法院再审改判。通过司法接力，让“法不能向不法让步”的精神，穿透到治安案件领域。

饭店老板被打还手案件定性为“互殴”

山东淄博，以烧烤热出圈，张女士和爱人经营的餐馆也赶上了这波热度，生意比原来红火了许多。与现在全身心投入餐馆生意不同，过去几年，张女士因为一桩案件，内心备受煎熬，这一切还要从五年前冬天的一个夜晚，发生在这个饭店的一次冲突说起。

2020年11月22日晚上9点多，张女士与一位醉酒顾客刘某产生了冲突。事发前，张女士的餐馆内零零散散坐着几位就餐的顾客，就在这时，两名看上去像是喝醉了的男子踉踉跄跄走进店内。

和朋友打过招呼后，男子刘某就拿起桌上未开启的啤酒想要再喝两杯，只见他拿着酒瓶放到桌角，用桌子边缘来起瓶盖。而正是这个动作，成了爆发冲突的导火索。

心疼自家桌子被磕坏，张女士出言劝告，并拿来了开瓶器，这时醉酒男子突然情绪激动起来，他先是对张女士大声嚷嚷，随后拿起桌上的酒瓶狠狠地摔在了地上，把周围的人都吓了一跳。

张女士回忆，当时她的第一反应就是赶快打电话报警，可还没等打通电话，刘某就边辱骂边挥拳打向了张女士。一边是身材高大的醉酒者，一边是身材瘦小的张女士。刘某三次挥拳，张女士被打得倒向了另一旁的桌子，她也拿起桌上的啤酒瓶朝刘某反击。

随后两人扭打在一起，刘某将张女士压制在地上。很快，两人就被周围的顾客拉开了。从男子动手打人到冲突结束，整个过程不到一分钟。张女士回忆，由于当时事发突然，她全程都是发蒙的状态。

张女士：脑子里面一片空白，听到我儿子的声音，我才清醒过来。

回过神来，张女士被眼前的场景吓到了，店内一片狼藉，刘某满脸是血，而她身上也有多处擦伤。

接到报警后，当地辖区派出所的民警第一时间赶到现场。在查看现场冲突视频、询问当事人后，公安机关认定，醉酒男子刘某寻衅滋事殴打张女士，被处以行政拘留六日。张女士用啤酒瓶将刘某头部打伤，经鉴定构成轻微伤，公安机关认为张女士殴打他人的违法行为成立，决定对张女士处以行政拘留五日，罚款200元。

张女士：公安机关说刘某推我，但是我也还手了，就叫互殴。心里始终不得劲儿，我时刻提醒自己，以后遇到这种事情，要是人家打我，要不我就让他打几下，要不我就直接跑出去。

这一纸行政处罚，虽然与张女士心中对是非对错的认知不同，但对开餐馆的她来说，并没有那么多的时间和精力再去深究这件事情，而且做生意讲究和气生财，于是她决定接受处罚。

张女士：只要事情平息了，你还能在这儿做生意。因为我们家经济来源主要就是这个店，没有其他的，所以我接受了。

本以为接受完处罚，这件事就到此为止了，可是没过多久，刘某找到了张女士，要她进行赔偿。这让张女士意识到，还是要明确她的还手行为到底有没有错，这次冲突的性质究竟应该怎么认定。

公安机关作出的《行政处罚决定书》认定，张女士用啤酒瓶砸伤刘某，致使他左侧面部有1厘米的划痕，经鉴定构成轻微伤。据此，刘某提出要张女士赔偿4万元，否则就要上法院起诉她。

对此，张女士表示，当时事发太快了，她不确定刘某的伤，是不是自己拿啤酒瓶反击造成的。更重要的是，张女士坚持认为，双方的冲突是对方造成的。

2021年5月，张女士向法院提起行政诉讼，认为公安机关作出的《行政处罚决定书》认定事实错误，请求依法撤销。

2021年11月，法院作出一审判决，认为公安机关认定事实清楚，证据确实充分，办案程序合法，作出的行政处罚适用法律正确。判决驳回原告的诉讼请求。张女士不服，提起上诉。

2022年3月，二审法院作出判决，驳回上诉，维持原判。两审法院都认为，虽然张女士用啤酒瓶殴打刘某系被迫反击行为，但该行为存在一定社会危害性，故公安机关对其作出的行政处罚得当。对此，张女士仍不服，继续向山东省高级人民法院申请再审。

2022年10月，山东省高院以同样的理由裁定驳回张女士的再审申请。

张女士一边奔波打官司讨要说法，一边经营饭店维持生计，虽然辛苦，但总盼着有人能体谅她在事发时的处境。可历时一年半，从一审、二审到再审，判决结果并没有改变。

张女士：心里多少还是有一点怨气的，他只是看到我还手了，就认为是互殴，没有站在我们的位置上去考虑我为什么还手。

张女士并没有就此放弃，只要还有能走的法律途径，她都想去尝试。在律师的建议下，张女士向检察机关提出了监督申请。这一次，检察机关对一个关键细节的认定，让案件性质发生了改变。

检察官注意到，在张女士的饭店内，靠墙装有铁质的暖气片，从事发时的视频可以看到，冲突发生时，刘某将张女士压倒在地上，虽然倒地的位置被阻挡无法看清，但两人的头部离暖气片很近，检察官认为，不能排除刘某撞到暖气片，而导致面部受伤。而法医给出的鉴定意见，也支持了这个观点。

桓台县人民检察院副检察长丁洁：通过鉴定书内附的检验照片来看，刘某的伤口主要是集中在左侧额部1厘米的一个横向皮肤疤痕。我们通过咨询法医技术人员给出的意见就是伤口的形态与啤酒瓶相比和暖气片可能更为吻合，所以这个事实认定是有一定的疑点的。

检察官认为，既然刘某面部轻微伤的成因不确定，那么公安机关认定“张女士用啤酒瓶将刘某打伤”的这一事实也就存在疑问。根据这一点，检察机关就能以公安机关认定事实不清，证据不足为由提出抗诉，要求法院撤销行政处罚决定。可这样的结果，是张女士想要追求的公平吗？

桓台县人民检察院副检察长丁洁：在办案当中张女士说过一句话令我印象深刻，她说法律不应该保护我们吗？被打了还手就错了吗？这是她的一个疑惑。她只能用这样一种朴素的观念去认识和理解案件，我想这也是现实中很多人的疑惑。

如果以刘某的伤形成原因存疑为由提出抗诉，这显然无法解答张女士内心的疑问——当有人施暴的时候，是不是可以还手？法律能不能给她撑腰？但如果检察机关以张女士正当防卫为由提出抗诉，又能否获得法院裁判支持呢？

虽然在刑法领域，正当防卫制度伴随着一起起典型案例，早已被唤醒，可张女士的案件是一起治安案件，在这个领域，对正当防卫的认定并不多见。

在治安处罚领域，认定正当防卫是否有法律依据呢？检察官表示，现行的《中华人民共和国治安管理处罚法》虽未明文提到正当防卫条款，但公安部2007年印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释（二）》中明确规定：为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。检察官认为，这一条款与正当防卫制度的司法精神具有一致性。

桓台县人民检察院副检察长丁洁：我们考虑到正当防卫制度的设立，它的立法目的主要是为了确保人类的防卫权，所以它在法律适用的领域不应当有区分，特别是治安管理处罚和刑法，它都是维护社会秩序的重要的法律工具。所以从这个角度来讲，正当防卫制度在治安管理处罚领域同样也可以适用，特别是在我国民法典当中，对于正当防卫也有了明确规定，所以我们认为正当防卫不应当是刑法领域所独有的一种制度。

既然有相关解释规定，那双方的冲突因何被认定为“互殴”呢？检察官了解到，公安机关在调查中认定刘某寻衅在先，但是张女士使用啤酒瓶还击，导致对方轻微伤，反击行为超过了一定的限度，也构成了违法，所以对双方都作出了行政处罚。

淄博市人民检察院第五检察部主任杨刚：这个案件的关键就是刘某在双方争执过程中有额头的伤，毕竟对刘某造成了轻微伤，可能公安机关作处置的时候就会考虑这一方面。

不管是公安机关作出的行政处罚，还是一审、二审的法院判决，都提出了一致的观点：虽然张女士有防卫的性质，但超出了必要的限度，而且具有社会危害性。

对此，检察官找到刑法领域的正当防卫案件进行参考，已被公众熟知的昆山于海明案中，起初也存在正当防卫还是防卫过当、无罪还是有罪的争议。面对持刀威胁的不法侵害者，防卫人于海明夺刀后实施连续反击行为，致使对方死亡，司法机关充分考虑他在面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，认为他无需在紧急情况下作出“完美理性判断”。最终依法认定于海明为正当防卫。

检察官认为，冲突发生时张女士的处境和于海明有相似之处，面对比自己强大的不法侵害者，也不能苛求她在紧急时刻采取与侵害基本相当的反击方式和强度。

淄博市人民检察院第五检察部主任杨刚：我们不能用事后的眼光去判断，我们要站在一个普通人的角度去看这个案件，我代入张女士，我处在那个位置上，我能怎么办？对方来我的饭店寻衅滋事闹事，我难道就任他欺负，任他打骂，我难道一直要等到公安机关过来，在这个过程当中我什么都不能做吗？我觉得这个是跟我们现代的法治理念相悖的。

检察机关认为，在冲突中，刘某连续多次猛推、掐压张女士，双方强弱对比明显，张女士基于紧急状态下，被迫利用身边物品进行还击，属于正当防卫，不应受行政处罚。于是，山东省淄博市人民检察院依法提请山东省人民检察院抗诉。

桓台县人民检察院检察长李玉伟：这起案子虽然很小，就是治安领域一起普通的治安处罚案件，但是检察机关有责任和义务，去回应老百姓对于公平正义最质朴的期待。

收到山东省人民检察院的抗诉书后，山东省高级人民法院另行组成合议庭，于2024年1月对这起抗诉案件开庭再审。

淄博市人民检察院第五检察部主任杨刚：我们觉得如果认定成正当防卫的情况下，他无论是不是构成轻微伤，我们认为这种情况下已经不是那么关键了。在提请抗诉的报告当中，也就正当防卫的法律适用作了重要的阐述。

再审庭审中，针对检察机关的抗诉意见，被申请人桓台县公安局表示，在冲突过程中，张女士一开始就没有任何隐忍表现，而是使用危险程度高的啤酒瓶主动攻击刘某，对冲突的升级有着明显过错，且导致刘某轻微伤的后果。所以张女士的反击行为不符合正当防卫的防卫意图、防卫限度等要求，不能认定为正当防卫。

法庭上，双方态度鲜明，治安领域对正当防卫的认定，虽不是“罪与非罪”的区别，却关乎“正”与“不正”的界限。

2024年4月，山东省高级人民法院作出再审判决，结合案件证据，法院认为，公安机关认定张女士用啤酒瓶将刘某头部打伤的事实，证据不足。对于张女士反击行为的性质，法院认为，本案的冲突产生的直接原因是刘某酒后寻衅滋事，率先发动攻击行为，张女士为了免受刘某正在进行的不法侵害而采取随手拿起身边物品进行反击的行为，是为了制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为，应当不予治安管理处罚。

张女士：那上面句句都是站在我的位置，为我们着想，在体谅我们，给我感触很大的。

法院判决书中还写明，司法实践中，个别案件存在“和稀泥”“各打五十大板”的现象，这种处理方法模糊了“正”与“不正”的界限，难以取得良好的社会效果。

最终，山东省高级人民法院依法撤销原审判决以及公安机关的行政处罚决定。

张女士表示，心里面没有大石头压着了，感觉浑身轻松，当时罚的200块钱也退了，退回来的钱就是对这件事情的肯定。

案件尘埃落定，日子重回正轨。如今，张女士和丈夫依旧在淄博经营着那家餐馆，寻常烟火，安宁平和。当年那个勇敢冲上去，要保护妈妈的小男孩已经上了小学，张女士要用自己的亲身经历告诉孩子，公平与正义的可贵。

桓台县人民检察院副检察长丁洁：张女士碰到这样的事情之后，感觉自己受到了委屈，她还是继续选择法律程序来维护自己的权益，非常理性，她相信法律，我们也会用法律来维护她的权益。

治安案件中，被打还手就会认定为互殴吗？这一直以来都是很多人心中的困惑，如今，这个困惑不仅有了张女士的司法案例作为参考，在立法层面，也将对这个司法困境进行明确。

有专家表示，司法实践中，正当防卫在治安管理处罚领域的适用并不多见。既存在法律依据不完善，也存在执法理念差异等方面的问题。

中国政法大学教授郭旨龙：因为还手而被认定为互殴的案件，它的确在外观上跟互殴的案件有一定的相似性。如果认定一方为正当防卫，那么另外一方他可能会纠缠不下，反而不利于案件的解决。如果涉及刑事案件，那么办案机关它可以采取更为多样更为有力的证据调查措施，这样更有利于查清案件事实。如果是普通的治安案件，办案机关所能采取的调查措施其实是有限的，力度也是有限的，可能不能够很好地还原案件事实的某个关键方面，会影响正当防卫的认定。

据了解，将于今年6月继续审议的《中华人民共和国治安管理处罚法（修订草案）》中，新增了正当防卫的条款，有法学专家指出，这个条款的加入，可以推动执法部门擅于认定正当防卫行为，避免出现在双方冲突中，简单认定为“互殴”，以及“谁闹谁有理、谁伤谁有理”“各打五十大板”等“和稀泥式”执法，弘扬社会正气。

中国政法大学教授郭旨龙：有两个方面的积极意义，一方面就是指引办案机关要常态化地去考虑还手的一方是否有构成正当防卫的可能性，能够在执法实践当中扩大正当防卫制度的适用；另一方面就是它有助于积极地鼓励公民维护自身乃至他人的合法权益，在全社会当中形成勇于维护自身合法权益、勇于积极见义勇为的良好社会风尚。

那么，与刑事诉讼领域相比，在治安管理领域，对正当防卫的认定，有什么差异呢？

北京大学法学院公法研究中心研究员赵宏：基本上大体的原则和刑法当中的原则是一样的，就是在判断的时候也要看到对方危险的紧迫性，防卫的正当理由，这个危险是不是正在进行。

有专家指出，在完善法律制度的同时，也应充分发挥典型案例的作用，激活正当防卫制度在不同领域的适用，让“法不向不法让步”的精神贯穿司法实践的全过程。

北京大学法学院公法研究中心研究员赵宏：无论是刑法当中激活正当防卫的条款，还是民法典当中规定正当防卫不用再承担侵权责任，还是普通的治安类的案子当中，我们都可以把正当防卫作为免除行政处罚责任的一个事由。我觉得整个法律体系都在不断地想传达“法不能向不法让步”的基本精神，塑造一个和谐、有序、公正的基本的法治环境。

（记者 张李彬 祝田夫 赵旭飞 李旭晨）